Mediation heeft twee belangrijke uitgangspunten. Het is vertrouwelijk en vrijwillig. Toch wordt het niet meewerken aan mediation door rechters in arbeidszaken vaak verwijtbaar geacht. En dat leidt tot consequenties in de uitspraak. Is dat wel terecht?
Vrijwilligheid
In artikel 5.1 van het Reglement van de Mediation Federatie Nederland is de vrijwilligheid geregeld: ‘De mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid van de partijen. Elke partij, alsook de mediator, kan op elk moment de mediation beëindigen.’
Om twee redenen is deze vrijwilligheid logisch. Ten eerste omdat mediation (nog) geen wettelijke basis kent. En ten tweede omdat praten met iemand die daar (om wat voor reden dan ook) niets voor voelt niet zoveel zin heeft.
Mediaton is een mooi alternatief voor een procedure. Een rechter kan wel een beslissing nemen maar een conflict oplossen is iets anders. Dat vraagt draagvlak en instemming. Omdat mediation vaak nog onbekend is en mensen die in een vechthouding staan uit zichzelf niet meer in gesprek gaan is het best zinvol ze duwtje in de goede richting te geven. Ga het maar eens proberen. Wie weet brengt het je toch meer dan je van tevoren zou denken.
Van duwtje naar dranghek
In de arbeidsrechtelijke rechtspraak is het duwtje in de rug, dat best zinvol kan zijn, uitgegroeid tot een dranghek. Mediaten zult gij, en anders volgt straf! Als een werkgever mediation weigert bij een verstoorde vertrouwensrelatie is er een grote kans dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. En als het al wordt toegewezen dan volgt een billijke vergoeding voor de werknemer omdat het verwijtbaar is dat de werkgever geen mediation wilde. Als een werknemer weigert mee te werken aan mediation er is eveneens sprake van verwijtbaar gedrag. Onlangs leidde dat in een uitspraak van de kantonrechter te Leiden van 8 februari 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:4890) tot een ontbinding zonder transitievergoeding. Dit staat in schril contrast met het vrijwillige karakter van mediation. Sterker nog, het is strijdig met het vrijwillige karakter.
Vrijwilligheid (‘uit eigen beweging, niet gedwongen’, aldus Van Dale) impliceert dat je om wat voor reden dan ook mediation kunt weigeren of ermee kunt stoppen zonder dat dit negatieve consequenties voor je heeft. Op andere rechtsgebieden, zoals in familiezaken, worden ook wel duwtjes in de rug gegeven. En ook daar hebben mensen soms het idee dat ze het wel moeten proberen. Zeker als een rechter op zitting oppert dat het zinvol is om naar een mediator te gaan. Maar als mensen dat niet willen, om welke reden dan ook, heeft dit geen consequenties in de uitspraak. Dat past bij het vrijwillige karakter. Wel een duwtje, maar geen dranghek.