Voordat een arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding door de rechter wordt ontbonden dient eerst een poging gedaan te worden om er samen uit te komen. Dat is de lijn die in steeds meer uitspraken valt te bespeuren. Wat zijn de voor- en nadelen hiervan?
Aan het eind van 2020 hebben verschillende kantoren de jurisprudentie hierover voor ons op een rij gezet. Ik verwijs hiervoor de blog van Ten Holter Noordam Advocaten en het artikel van mr Stouthart van Sprengers Advocaten. De lijn is eenduidig en duidelijk. Bij een verstoorde arbeidsverhouding is heel verstandig om eerst een poging te doen om er in mediation samen uit te komen. Doe je dat niet dan kan dat tegen je werken. Deze tendens heeft twee kanten (zoals alles in het leven). Aan de ene kant is het goed dat mensen een duwtje krijgen om hun probleem onderling op te lossen. Aan de andere kant komt de vrijwilligheid van mediation (een belangrijk uitgangspunt) wel onder druk te staan.
Voordelen van ‘verplichte’ arbeidsmediation Bij arbeidsconflicten hebben werkgever en werknemer doorgaans onderling geen goede gesprekken meer. Beiden zijn wantrouwend geworden en bang iets te doen dat later tegen hen gebruikt wordt. Beide partijen stellen zich strategisch op. Logisch, zo zit de wereld in elkaar. Maar niet handig als je er samen uit wilt komen. Dan moet je juist met elkaar meedenken.
In arbeidsmediation wordt eerst bekeken of het vertrouwen nog hersteld kan worden en welke afspraken daarvoor nodig zijn. Als dit niet meer lukt dan wordt bekeken of herplaatsing een oplossing kan bieden. Dat is bij een multinational natuurlijk makkelijker dan bij een MKB bedrijf om de hoek. Als ook herplaatsing niet mogelijk of wenselijk is dan wordt gekeken of partijen het eens kunnen worden over een beëindigingsovereenkomst. Meer oplossingen dan deze drie richtingen zijn er ook niet. Het alternatief is om geen oplossing te vinden en het aan de rechter over te laten. De meeste werkgevers en werknemers zijn praktisch genoeg om dit in te zien en daarom leidt arbeidsmediation heel vaak tot een oplossing in onderling overleg.
De kunst is om mensen uit het tournooi-model te halen en weer in een overleg-model te krijgen. Er moet een knop om in het hoofd. Doorgaans gebeurt dat tijdens de aparte intakegesprekken met de mediator. De druk vanuit de rechtspraak om eerst mediation te proberen helpt hierbij. In eerste instantie komt men omdat het ‘moet’ maar als snel snappen ze dat dit sneller en goedkoper is en willen ze ook een onderlinge oplossing.
Nadelen van ‘verplichte’ arbeidsmediation Mediation heeft twee belangrijke randvoorwaarden: het is vrijwillig en vertrouwelijk. De vrijwilligheid betekent dat iemand de vrijheid moet hebben al dan niet aan mediation te beginnen of halverwege te stoppen. Deze vrijheid staat in de jurisprudentie onder druk. Dat is niet goed omdat daardoor het strategische juridische spel (goed nadenken wat ik zeg zodat later niets tegen mij gebruikt kan worden) zich kan verplaatsen naar de mediationtafel. Men zit er om het gedaan te hebben en niet om iets te bereiken. Terwijl iedereen snapt dat je alleen een door beiden gewenste oplossing kunt bereiken als je open bent over je wensen en bereid bent met elkaar mee te denken. Als je iets niet op je verlanglijstje zet krijg je het zeker niet… Het ‘verplichte’ karakter van arbeidsmediation werkt dan dus averechts.
De vertrouwelijkheid houdt ondermeer in dat er in de rechtszaal niet over de inhoud van de mediation gesproken mag worden. Dat is goed omdat je dan dus niet afgerekend kunt worden op wat je wel of niet hebt gewild. Het maakt echter ook dat een kwaadwillende partij aan de mediationtafel kan plaatsnemen met het enkele doel om later tegen de rechter te kunnen zeggen dat de mediation heeft plaatsgevonden maar niet tot een oplossing heeft geleid. Dit is de keerzijde van de ‘verplichting’.
Heiligt het doel de middelen? Het steeds meer verplichtende karakter van arbeidsmediation bezorgd mij af en toe buikpijn. Als ‘believer’ in mediation staat de vrijwilligheid hoog in mijn vaandel. Verplichting is principieel onjuist. Het effect van de ‘verplichting’ is wel dat er veel mensen aan de mediationtafel een oplossing bereiken die ze zonder mediation niet, of niet zo snel en goedkoop, hadden bereikt. De grote vraag is dus: heiligt het doel de middelen? Het antwoord laat ik aan u…